臺灣臺南地方法院 裁判書 --民事類 【裁判字號】 97,智,1 【裁判日期】 980730 【裁判案由】 侵權行為損害賠償等 【裁判全文】 臺灣臺南地方法院民事判決97年度智字第 1號 原 告丙○○ 訴訟代理人 黃厚誠律師 被 告甲○○ 訴訟代理人 郭家祺律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國 98年 7月 2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣 195,780元，及自 97年1月12日起至清償日 止，按年息百分之 5計算之利息。 被告於 104年 10月 21日前不得自己或使第三人製造、販賣原告取 得之第 091169號新式樣專利之按摩器。 被告應將台灣台南地方法院 96年度聲字第 1371號聲請保全證據案 件所查扣侵害第 091169號專利權之按摩棒 315支，交原告處置。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新台幣 69,490元，由被告負擔新台幣 64,702元，原告負 擔新台幣 4,788元。 本判決第一項於原告提供新臺幣 65,000元為擔保後，得假執行； 惟被告於假執行程序實施前，如提出新臺幣 195,780元為原告供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、按原告於判決前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案 之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場， 未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係 以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內 未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第 262條第 1項、 第 4項定有明文。本件原告起訴時以乙○○○○○○○○○ 、甲○○為被告，嗣於訴訟進行中，原告乃具狀撤回對被告 乙○○○○○○○○○之訴訟，而被告未為同意與否之表示 ，依上開規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： (一)新式樣專利權人就其指定新式樣所施予之物品，除本法另有 規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約 、販賣、使用或為上述目的而進口該新式樣及近似新式樣專 利物品之權，專利法第 123條所明定。又新式樣專利權受侵 害時，專利權人得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有 侵害之虞者，得請求防止之；新式樣專利權人或專屬被授權 人，依前二項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事 侵害行為之原料或器具得請求銷燬或為其他必要處置，專利 法第 129條準用第 84條第 1項及第 3項亦有明文。 (二)就原告提起之民事起訴狀所附原證 1實品之按摩器，為原告 之專利產品，外觀標示有新式樣專利號碼 091169號專利，原 告為專利權人，專利權期間自 93年6月21日至104年10月21日 （下稱系爭專利權），有專利證書及公報可稽。被告明知前 揭按摩器為原告之專利產品，竟在未經原告同意下，逕在被 告位於台南市○○路 101號之營業處販賣系爭新式樣或近似 新式樣之專利物品，有估價單影本 2紙及被告名片可見。被 告所販賣之仿冒品與原告之正品完全一致，而經本院囑財團 法人中華工商研究院就被告所生產販售之按摩棒及於被告營 業處所保全證據所取得之按摩棒為專利侵害之鑑定，鑑定結 論落入原告所有之第 091169號新式樣專利權範圍，被告顯然 侵害原告之專利權。 (三)被告故意侵害原告之系爭專利權。 1.本件原告已於起訴前依法聲請證據保全，並經本院於民國 96年 11月 19日以 96年度聲字第 1371號民事裁定准許保全本 件證據，本院於 96年 11月 30日前往被告營業處，就侵害原 告系爭專利權之物品進行證據保全，並在被告營業處位於 台南市○○路 101號查得侵害系爭專利權之按摩棒 1,500支 。且由起訴狀所附原證 3估價單可證被告至遲於96 年 4月 25日即有販賣侵害原告系爭專利權之物品，至本院於 96年 11月 30日前往實施證據保全時，仍查得 1,500支之按摩器 仿冒品，顯見被告之侵害行為並無間斷，其故意行為顯然 造成原告之損害。 2.另被告矢言不知原告之專利，惟依提出原告與被告於 96年 底（按於本件證據保全程序實施後兩造之對話）電話連繫 之錄音光碟及譯文供參（見 97年 10月 08日民事準備狀附件 ）。由錄音內容「（原告（簡稱劉），被告（簡稱陳）劉 ：不然你跟我說一下，你跟我說這一支是我的專利，是不 是？陳：…劉：對不對？陳：…劉：那你知道，你還給我 做，我之前已經跟你口頭警告了，是不是？有嗎？陳：… 劉：有嘛！陳：…劉：我有沒有跟你口頭警告，有沒有， 你先聽我講！有嗎？陳：…劉：有嗎？…有沒有啦？陳： …劉：我是不是去你的攤子，我是不是去你的攤子跟你說 ，叫你不要再賣了，事情到這裡就好了！陳：ㄏㄟㄚ（台 語）劉：有沒有啦？我有沒有跟你這麼說？陳：對啊，那 一次就沒賣了。劉：對啊，你知道專利是我的對不對？陳 ：…劉：對，那你現在又做，還是又賣，就不對了啊，是 不是？陳：沒有錯啊。」可見被告明知原告就系爭專利權 之按摩棒有專利權，卻仍製造販賣。又於 98年 05月 13日言 詞辯論時，被告就原告陳明至少跟被告講過三次不要再賣 ，說過很多次，但被告仍不聽，於 98年 06月 11日言詞辯論 時原告陳述，被告曾向原告調貨，上面都有標示專利，且 原告也有跟被告說，也原諒過被告很多次，被告向原告調 貨後發現原告之價格較高，認為有利潤，之前有發現被告 有這樣的情形，被告有打電話跟我道歉，這次已經是第三 次了，被告亦無反對意見，顯見被告故意而為。 (四)被告侵害系爭專利權之按摩棒數量有 1,500支。若本院不採 ，亦至少有 502支之數量，而非如被告所主張僅有 315支。 1.依被告提出之訴外人蕭有里於 96年9月3日向被告訂購系爭 按摩棒為 500支，有被告 97年6月26日答辯狀所附之估價單 影本一紙可稽。於 96年 11月 30本院保全證據時之筆錄則載 每袋約 100支在案。嗣後系爭專利權之按摩棒 15袋，均存 放於被告營業處所，且其袋口均未密封，隨時處於可增減 按摩棒數量之狀態，是本院嗣於 98年1月20日前往被告營 業處所實地勘驗該 15包按摩棒所得之確實數量，是否即為 被告確實之出貨數量，顯堪懷疑。 2.原告前於 96年 11月 30日聲請保全證據時，本院實施證據保 全時業已自系爭 15袋按摩棒中取出 1支成品扣案附卷，此 有本院保全證據筆錄可稽，則原告聲請保全證據之時，被 告準備出貨之 15袋系爭專利權之按摩棒確實數量，顯即非 如被告所主張該日僅欲出貨 315支，理應較本院事後至現 場勘驗計算有 315支數量更多。可知被告既未陳述事實， 則被告既得隨時可增減按摩棒數量之狀態，本件當不得以 本院事後至現場勘驗數算而得之 315支，為證據保全時之 數量。 3.被告又於 98年 06月 11日提出所謂帳冊，惟此僅係估價單， 且又漏頁，無法顯見出任何之收支情形，自與未提出同。 依專利法第 129條準用第 85條之規定，系爭專利權受侵害 請求損害賠償時，得依該法第 85條第 1項第 2款「以銷售該 項物品全部收入為所得利益」計算損害額。本件計算損害 賠償額時，需被告之商業帳冊（含申報銷售額之統一發票 或免用統一發票收據影本），俾計算出銷售該項物品之收 入，而依民事訴訟法第 344條第 1項第 4款之規定，被告有 提出之義務，且該文書並未逾保存期限，故之前聲請准命 被告提出，然被告仍未提出，當事人無正當理由不從提出 文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或 依該文書應證之事實為真實（民事訴訟法第 345條規定） ，是被告現場既經保全證據之侵害專利權之按摩棒數量為 1,500支，應以此為之計算。退言之，依被告既自承並提 出估價單稱有訴外人蕭有里訂作 500支，並約定於保全證 據時亦即於 96年 11月 30日交貨，並加計被告不否認之起訴 狀原證 32紙估價單所示之 2支；被告侵犯之數量亦至少為 （500＋2＝）502支。 (五)原告得請求被告賠償之損害額為 1,350,000元。 1.專利權受侵害而專利權人請求損害賠償時，得依侵害人因 侵害行為所得之利益，於侵害人不能就其成本或必要費用 舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。專利法第 85條第 1項第 2款定有明文。侵害行為如屬故意法院得依侵 害情節酌定損害額以上之賠償，但不得超過損害額之 3倍 ，同條第 3項亦有明文。本件被告明知原告為上開新式樣 專利權之專利權人，未經原告同意下，逕在被告位於台南 市○○路 101號之營業處販賣系爭侵害原告新式樣專利之 物品，而致原告受有損害。 2.被告既無提出帳冊，其所所提之估價單又無其所抗辯之成 本記載，依專利法第 85條第 1項第 2款之規定「於侵害人不 能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入 為所得利益。」是以系爭專利權之每支按摩棒有 300元為 被告銷售所得利益。 3.因於實施證據保全，被告不依裁定主文提出該按摩器之進 出貨文件，原告無從得知被告於本院實施證據保全前之販 售數量為何？故暫以實施證據保全當日所查獲之 1,500支 按摩器為損害額之計算標準。茲列損害額之計算方式如下 ： 查獲 1,500支，而被告每支之銷售價格依起訴狀原證 3估 價單所示可售新台幣（下同）400元，特以每支 300元為 被告銷售仿冒品之為所得利益，計為450,000（1,500× 300＝450,000）元； 又被告明知原告為系爭按摩器之專利權人，仍故意侵害 原告之專利權，原告得請求損害額 3倍之賠償，即為 1,350,000（450, 000×3＝1,350,000）元。 (六)原告之系爭專利權期間自 93年6月21日起至 104年10月21日止 ，依專利法第 123條及同法第 129條準用第 84條第 3項之規定 ，在系爭專利權期間，專有排除他人未經其同意而製造、販 賣之權；且對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或 器具得請求銷燬或為其他必要處置。於上述證據保全程序中 ，所查扣被告共同販賣之 1,500支系爭專利權之按摩棒，為 此特請求判決如聲明二及聲明三。 (七)因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民 法第 184條第 1項前段所明定。被告於其營業處販售侵害原告 系爭專利權之按摩棒，致生損害於原告，依上述法條之規定 ，對原告負賠償責任。 (八)並聲明：1.被告應給付原告新台幣 1,350,000元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利 息；2.被告於 104年 10月 21日前不得自己或使第三人製造、 販賣原告取得之第 091169號新式樣專利之按摩器；3.被告應 將台灣台南地方法院 96年度聲字第 1371號聲請保全證據案件 所查扣侵害第 091169號專利權之按摩棒 1,500支，予以銷毀 或交原告處置；4.第一項聲明原告願供擔保請准宣告假執行 。 二、被告則以： (一)被告並無故意侵害原告之系爭專利權？ 1.被告固有販賣各式各樣之按摩器，惟直至 96年 11月 30日因 原告聲請證據保全程序在被告位於台南市○○路 101號處 所查獲被告販賣系爭專利權之按摩器前，被告從不知系爭 專利權之按摩器業經原告取得系爭專利權。因為與原告系 爭專利產品外觀類似之產品早於 93年6月21日原告取得系 爭專利權前已出現，目前出現於市面上比比皆是，全台各 地均有人販售，其材質、外觀細節、尺寸亦有不同之變化 ，而原告並未先發函給包含被告在內之同業表明其已取得 系爭專利權，且被告從未見過標示有原告系爭專利權號碼 091169號之按摩器在公開場合販售，故被告於 96年 11月 30 日因證據保全程序始首次得知原告取得系爭專利權。 2.若原告發現被告明知有系爭專利權而仍故意侵害時，理應 立刻發出存證信函警告被告，但被告並沒有收執發函之記 錄。 3.原告提出之電話對談譯文，無法推論證明被告早已明知原 告有系爭專利後仍繼續販售系爭專利權之按摩棒之情事， 且對話內容幾乎都是原告單方面進行，屬誘導式詢問方式 ，故被告否認之。 (二)保全程序所扣押系爭專利權之按摩棒數量僅有 315支。 1.查獲當日，並未將裝在如原告提出之原證四號照片中塑膠 袋內按摩器全部攤開檢視一一清點，故關於數量之正確數 字，及塑膠袋裡面是否全部的按摩器均近似於原告系爭專 利權之按摩棒，應有疑問，絕非如原告所主張之數量。 2.約於 96年9月3日有位自稱「蕭有里」之人曾向被告訂購系 爭專利權之按摩棒，數量為 500支，每支單價 160元，後來 又追加訂購三角型按摩棒 200支，每支單價 60元，及Ｓ型 按摩棒 100支，每支單價 50元，已先支付訂金 20,000元（ 詳見被告於 97年6月26日答辯狀（二）提供之附件五估價 單），嗣於 96年 11月 30日因保全證據而被查獲之按摩棒， 就是被告做好準備交付予訴外人蕭有里之第一批按摩棒， 當時準備交貨之實際數量是系爭專利權之按摩棒 315支， 三角型按摩棒 200支，Ｓ型按摩棒 100支，總共分成 15包塑 膠袋裝好。而查獲當時，因被告並不在場，且當場並無清 點數量，而當時在場之訴外人即被告之母親陳曹美惠及被 告之弟弟陳蒼祐完全不清楚情況，故原告稱查獲 1,500支 ，即非事實。就當場查獲之物品，目前仍原封不動保存在 被告住所，並經本院於 98年1月20日勘驗清點數量。 3.被告產出的系爭專利權之按摩棒在磨光時有時會產生瑕疵 ，如果有瑕疵產生，就會多做幾支補給客人，至於原本瑕 疵品除非有斷裂，否則仍會給客人（因為如果從模具取出 半成品時，有時會斷裂，斷裂的半成品因為無法修飾，所 以須丟棄），因此最後系爭專利權之按摩棒才會多出一支 。事實上，訴外人蕭有里同時追加訂購的三角型按摩棒 200支及 S型按摩棒 100支，被告最後產出並準備交付的是 三角型按摩棒 200支，S型按摩棒 103支，亦因同樣情形而 多出幾支。 4.製作系爭專利權之按摩棒，需使用原料EPOXY（環氧樹脂 ），EPOXY透明無色，要加色料，才會產生顏色，再加硬 化劑澆注模具內（原告只有二幅模），一幅模可灌 5支， 約一小時候才會凝固。凝固後取出放置一天一夜，使其完 全凝固硬化才能研磨拋光。研磨拋光需一支一支的磨，很 耗時，被告一星期只能做三天（週一、二、四），因為被 告週三去高雄玉市，週五、週六週日去台中玉市販賣佛珠 佛像蜜臘，所以無法一次產出五百支，訴外人蕭有里是在 97 年9月3日訂購，在11月下旬臨時要求在11月30日交貨 ，所以被告只能做出一部份，因為如果照正常時程，須做 到年底才會全部完成。 (三)原告請求之損害賠償金額之計算方式並不合理。 1.原告主張關於損害賠償之計算方式亦有違誤： 否認數量為 1,500支。 且保全證據時所查獲系爭專利權之按摩器尚未賣出，被 告僅收到訂金 20,000元，故被告尚未得利，不應以被查 獲之按摩器數量作為損害計算依據。 且系爭專利權之每支按摩棒零售價與批發價各為多少， 應由原告舉證，又銷售價格亦須減去其成本，始屬銷售 利益。 又被告並非故意侵害原告系爭專利權，已見前述，故原 告不能依專利法第 85條第 3項規定請求 3倍損害額之賠償 。 2.「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害 ：二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就 其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所 得利益」。專利法第 85條第一項第 2款訂有明文，新式樣 專利亦適用之，專利法第 129條準用第 85條。基於上開規 定： 關於被告因侵害行為所得之利益，自應由原告負舉證責 任。被告否認已銷售 1,500支，及否認每支銷售所得利 益為 300元。被告亦否認有「故意」侵害之情事。 被告製作系爭專利權之按摩棒 500支之成本及必要費用 ： (1)製作模具之模具用料，每一具模可做成 10支系爭專利 權之按摩棒，須製作二具模。所用材料是 silicom RTV-2 ，每具模要用料 10公斤，每公斤價 350元，二 具模用料須 7,000元。 (2)製作上開模具之工資 2,000元。 (3)製作系爭專利權之按摩棒之用料，原料是EPOXY（環 氧樹脂）。製作 500支系爭專利權之按摩棒要用到 100 公斤之EPOXY（環氧樹脂），因為每一支按摩棒在模 具上澆注冷卻取出後之粗胚約重 200公克，然後經磨 光、修飾後只剩約 150公克，一公斤EPOXY（環氧樹脂 ）價額 260元，100公斤 EPOXY環氧樹脂價額為 26,000 元。 (4)基上，製作 500支系爭專利權之按摩棒之成本及必要 費用總共為 35,000元，折合每支按摩棒之成本及必要 費用為 70元。因被告賣給訴外人蕭有里係一支 160元 ，故被告所得利益最多是一支 90元而已（如果確實有 交貨並收到貨款的話）。 又原告主張被告每支按摩棒銷售所得利益 300元，亦顯 與實情不符。原告雖曾在 97年3月11日言詞辯論時供稱 「（問：本院保全證據所查扣的按摩棒店裡賣多少錢？ ）一支單價 300元，十支以上一支 250元」云云，但上開 價格是指被告向其他廠商進貨時，因進貨價一支 200元 以上，故被告賣一支單價 300元，十支以上一支 250元。 但被查獲 15包塑膠袋內之系爭專利權之按摩棒，因為是 被告自己製作，所以只賣一支 160元。故被告實際銷售 一支按摩棒可得之利益，只有數十元而已。 又原告具有系爭專利權之按摩棒，每支零售價只有 200 元，有收據二張為憑（詳見 98年2月24日民事答辯狀證 二），扣除每支之成本及必要費用，豈會有獲利 300元 之可能？故原告之主張，顯有誇大不實。 (四)並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保 請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)兩造對於財團法人中華工商研究院所製作之鑑定報告不爭執 。 (二)原告於 96年 11月 30日以本院 96年度聲字第 1371號民事裁定進 行保全證據。 (三)原告有系爭按摩棒之專利權，專利期間自 93年6月21日起至 104年 10月 21日止。 四、本件經依民事訴訟法第 270條之1第1項第3款規定，整理並協 議簡化爭點為： (一)被告是否故意侵害原告系爭專利權？ (二)被告侵害原告系爭專利權之按摩棒數量？ (三)系爭專利權造成原告之損害數額？ 五、本院之判斷： 經查，原告上開主張，業據其提出原證 1實品之按摩器，為 原告之專利產品，外觀標示有新式樣專利號碼 091169號專利 ，原告為專利權人，專利權期間自 93年6月21日至104年10月 21日，有專利證書及公報可稽。被告明知前揭按摩器為原告 之專利產品，竟在未經原告同意下，逕在被告位於台南市○ ○路 101號之營業處販賣系爭新式樣或近似新式樣之專利物 品，有估價單影本 2紙及被告名片可稽。被告所販賣之仿冒 品與原告之正品完全一致，業經本院囑財團法人中華工商研 究院就被告所生產販售之按摩棒及被告營業處所保全證據所 取得之按摩棒為專利侵害之鑑定，鑑定結論落入原告所有之 第 091169號新式樣專利權範圍，此有財團法人中華工商研究 院鑑定報告附卷可稽，堪信原告之主張為真實，被告顯然侵 害原告之專利權。 （一）被告是否故意侵害原告系爭專利權？ 1.查原告與被告於 96年底（本件證據保全程序實施後兩造之 對話）電話連繫之錄音內容「（原告（簡稱劉），被告（ 簡稱陳）劉：不然你跟我說一下，你跟我說這一支是我的 專利，是不是？陳：…劉：對不對？陳：…劉：那你知道 ，你還給我做，我之前已經跟你口頭警告了，是不是？有 嗎？陳：…劉：有嘛！陳：…劉：我有沒有跟你口頭警告 ，有沒有，你先聽我講！有嗎？陳：…劉：有嗎？…有沒 有啦？陳：…劉：我是不是去你的攤子，我是不是去你的 攤子跟你說，叫你不要再賣了，事情到這裡就好了！陳： ㄏㄟㄚ（台語）劉：有沒有啦？我有沒有跟你這麼說？陳 ：對啊，那一次就沒賣了。劉：對啊，你知道專利是我的 對不對？陳：…劉：對，那你現在又做，還是又賣，就不 對了啊，是不是？陳：沒有錯啊。」由上開錄音所述，被 告明知系爭專利權之按摩棒有專利權，卻仍製造販賣。又 查，於本院 98年 05月 13日言詞辯論時，原告陳明至少跟被 告講過三次不要再賣，說過很多次，但被告仍不聽，於 98 年 06月 11日言詞辯論時原告陳述，被告曾向原告調貨，上 面都有標示專利，且原告也有跟被告說，也原諒過被告很 多次，被告向原告調貨後發現原告之價格較高，認為有利 潤，之前有發現被告有這樣的情形，被告有打電話跟我道 歉，這次已經是第三次了等語，被告均無反對意見，綜上 所述，被告故意侵害原告系爭專利權，尚非無據。 （二）被告侵害原告系爭專利權之按摩棒數量？ 1.被告現場經保全證據之侵害專利權之按摩棒數量，筆錄雖 紀錄 15包、一包約有 100個（本院 96年聲字第 1371號卷第 50 頁），惟查獲當日，並未將裝在如原告提出之原證四 號照片中塑膠袋內按摩器全部攤開檢視一一清點，故是否 合計 1500個，尚有疑問，又原告稱嗣後系爭專利權之按摩 棒 15袋，均存放於被告營業處所，且其袋口均未密封，隨 時處於可增減按摩棒數量之狀態，事後於被告營業處所勘 驗之數量，是否即為被告確實之出貨數量，顯堪懷疑云云 ，惟原告既未能舉證被告有何調包或取出之行為，亦僅止 於懷疑，故關於保全證據所扣數量為何，及塑膠袋裡面是 否全部的按摩器均近似於原告系爭專利權之按摩棒，實應 以本院於 98年1月20日勘驗清點數量為準，經查，其中侵 害原告之按摩棒有 315支，另有非系爭之三角按摩棒 200支 、S形按摩棒 100支，此有本院勘驗筆錄附卷可稽（本院卷 第152、153頁）。，本院實施證據保全時業已自系爭 15袋 按摩棒中取出 1支，成品扣案附卷，此有本院保全證據筆 錄可稽（本院 96年聲字第 1371號卷第 51頁），是當日扣案 者有 316支。 2.又查被告提出之訴外人蕭有里於 96年9月3日向被告訂購系 爭按摩棒為 500支，有被告 97年6月26日答辯狀所附之估價 單影本一紙可稽。是被告所侵害之數量最少為 500支。 3.依專利法第 129條準用第 85條之規定，系爭專利權受侵害 請求損害賠償時，得依該法第 85條第 1項第 2款「以銷售該 項物品全部收入為所得利益」計算損害額。本件計算損害 賠償額時，需被告之商業帳冊（含申報銷售額之統一發票 或免用統一發票收據影本），俾計算出銷售該項物品之收 入，而依民事訴訟法第 344條第 1項第 4款之規定，被告有 提出之義務，且該文書並未逾保存期限，故之前聲請准命 被告提出，然被告仍未提出，當事人無正當理由不從提出 文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或 依該文書應證之事實為真實（民事訴訟法第 345條規定） 被告未能提出帳冊，僅提出估價單，且又漏頁，無法顯見 出任何之收支情形，自與未提出同，查被告經保全證據之 侵害專利權之按摩棒數量「約」為 1,500支，實際計算卻 僅 316支，依被告既自承並提出估價單稱有訴外人蕭有里 訂作 500支，並約定於保全證據時亦即於 96年 11月 30日交 貨，並加計被告不否認之起訴狀原證 3原告所購買之 2支， 有 2紙估價單可稽（本院卷第 8頁），從而被告侵害之數量 至少為 502支（500＋2），本院認以 1500支計算尚乏確切 依據，以 316支計算亦有失公允，從而以 502支計算尚屬允 當。 （三）被告因販售系爭物所得之利益為何？原告因被告侵害系爭 專利權，得向被告請求損害賠償若干？ 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任；新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損 害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止 之。民法第 184條第 1項前段、專利法第 129條準用第 84條 第 1項定有明文。又依前條請求損害賠償時，得依侵害人 因侵害行為所得之利益，計算專利權人之損害，於侵害 人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品之 全部收入為所得利益，專利法第 129條準用第 85條第 1項 第 2款亦有明定。依專利法第 84條請求損害賠償時，得依 侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害；侵害行為如 屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償， 但不得超過損害額之 3倍，專利法第 129條準用第 85條第 1 項第 2款、第 3項分別定有明文。 2.被告固抗辯原告請求損害額之計算方式不當，然查專利 法第 85條第 1項之規定，乃是立法者針對專利權被侵害時 ，專利權人往往受限於舉證上之困難致未能獲得實質損 害賠償，爰於立法意思形成自由下所為裁量，原告據上 開規定計算損害自屬有據。又上開規定，既為法律規定 專利權人計算損害之方式，則原告於該規定內選擇以第 1 項第 2款方式計算損害額，為其權利，尚非被告所得置喙 。 3.經查被告抗辯應扣除成本及必要費用，並提出：(1)製作 模具之模具用料，每一具模可做成 10支系爭專利權之按 摩棒，須製作二具模。所用材料是silicom RTV-2，每具 模要用料 10公斤，每公斤價 350元，二具模用料須 7,000 元。(2)製作上開模具之工資 2, 000元。(3)製作系爭專利 權之按摩棒之用料，原料是EPOXY（環氧樹脂）。製作 500支系爭專利權之按摩棒要用到 100公斤之EPOXY（環氧 樹脂），因為每一支按摩棒在模具上澆注冷卻取出後之 粗胚約重 200公克，然後經磨光、修飾後只剩約 150公克 ，一公斤EPOXY（環氧樹脂）價額 260元，100公斤 EPOXY 環氧樹脂價額為 26,000元。(4)基上，製作 500支系爭專利 權之按摩棒之成本及必要費用總共為 35,000元，折合每 支按摩棒之成本及必要費用為 70元。並提出購買原料估 價單二紙及相片為證（本院卷第 172頁、199頁），本院 審酌上開材料及模具、作法尚屬合理，從而被告抗辯即 使應負損害賠償之責，亦應扣除開模等必要費用，尚非 無據。 4.又原告具有系爭專利權之四腳按摩棒，每支零售價只有 200元，有被告提出之收據二張為憑（本院卷第 173頁）， 被告仿品自難比正品更高價格販售，是本件被告販售價 格應以 200元為合理，扣除上開每支之成本及必要費用 70 元，每支之利益應為 130元，至於原告主張被告每支按摩 棒銷售所得利益 300元，顯與售價不符，尚難採信。 5.又原告另依專利法第 129條、第 85條第 3項規定，主張得 對被告請求損害額三倍之賠償。查本件其範圍、查扣及 販售數量、時間長短、對原告所耗心力、時間、金錢損 失，對原告專利權行使之影響等情，認原告就此部分請 求加倍計算損害額，尚屬正當，本院審酌被告係故意侵 害原告新型專利，爰依專利法第 85條第 3項規定，酌定賠 償額為原告損害額之 3倍，則原告得請求被告賠償之損害 額為新台幣 195780元（200元-70元=130元，130元*502支 =65260元*3倍=195780元），逾此部分之請求，即失所據 ，不應准許。 （四）原告請求被告為聲明第二、三項之行為是否適當？ 1.新式樣專利權人就其指定新式樣所施予之物品，除本法 另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販 賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新式樣及 近似新式樣專利物品之權，專利法第 123條所明定。又新 式樣專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，並得 請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；新式 樣專利權人或專屬被授權人，依前二項規定為請求時， 對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具得 請求銷燬或為其他必要處置，專利法第 129條準用第 84條 第 1項及第 3項亦有明文。 2.本件被告既有如上之侵害原告系爭專利權之行為，則原 告請求被告不得於 104年 10月 21日前自己或使第三人製造 、販賣原告取得之第 091169號新式樣專利之按摩器，並 應將台灣台南地方法院 96年度聲字第 1371號聲請保全證 據案件所查扣侵害第 091169號專利權之按摩棒 315支，交 原告處置，核屬正當，應予准許。另本院認為交被告予 以銷燬不如交原告處置，更為妥適，併此敘明。 六、綜上所述，原告主張其已取得系爭專利權，被告竟仍產製與 系爭專利權相同之商品致侵害其專利權等語為可採；從而原 告依民法第 184條第 1項前段、專利權法第 84條第 1項、第 3項 、第 85條第 1項、第 3項、第 129條，提起本訴，於主文第一 、二、三項所示部分，即屬正當有據，應予准許；逾此部分 之請求，既不應准許，自應駁回。又兩造就訴之聲明第一項 分別陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行之宣告，就本院 主文第一項所命給付部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保 金額各准許之；至超過部分，原告假執行之聲請已失所附麗 ，應併駁回之。 七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；本件裁 判費為 14,365元，鑑定費用為 55,125元，合計 69,490元，有 本院審核單及發票（本院卷第 106頁）附卷可稽，本件原告 之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 79條規定 ，本院認被告侵害原告之專利，致有本件訴訟，鑑定費用 55, 125元應由被告負擔，另裁判費部分原告負擔三分之一 為 4,788元，其餘 9,577元由被告負擔較為妥適、合理，從而 被告應負擔訴訟費用為 64,702元（55,125+9,577）。 八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第 79條、第 390條第 2項、第 392條第 2項，判決如主 文。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第 79條、第390 條第2 項、第 392條第 2項，判決如主文。 中 華 民 國 98 年 7 月 30 日 民事第二庭 法 官 侯明正 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 98 年 7 月 30 日 書記官 程欣怡