臺灣台北地方法院 裁判書 --民事類 【裁判字號】 96,智,97 【裁判日期】 980430 【裁判案由】 侵權行為損害賠償 【裁判全文】 臺灣臺北地方法院民事判決 96年度智字第 97號 原 告芬蘭商諾基亞公司（Nokia Corporation） 法定代理人 Olli-Pek. 訴訟代理人 謝樹藝律師 謝天仁律師 吳佩玲律師 被 告丞諾股份有限公司 兼法定代理人 甲○○ 上二人共同 訴訟代理人 趙興偉律師 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國 98年4月14日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新台幣肆拾萬柒仟肆佰參拾陸元及自民國九 十六年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔七分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣壹拾參萬陸仟元供擔保後，得假執 行，但被告如以新台幣肆拾萬柒仟肆佰參拾陸元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、本件原告公司為外國法人，具有涉外因素，其主張被告侵害 其專利權應負擔損害賠償責任，係一私法爭訟，自應適用涉 外民事法律適用法以定涉外事件之管轄及準據法，合先敘明 如下： 一、管轄權之判斷 被告為中華民國人民，且原告主張之侵權行為地係在中華民 國境內，故我國法院就此涉外私法事件有一般管轄權。又涉 外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定，其他法律無 規定者，依法理；訴訟，由被告住所地之法院管轄；對於私 法人或其他得為訴訟當事人團體之訴訟，由其主事務所或主 營業所所在地之法院管轄，涉外民事法律適用法第 30條規定 準用民事訴訟法第 1條第 1項前段及第 2條第 2項定有明文。查 本件被告甲○○之住所地為台北市○○○路○段 49號 10樓之 4、被告丞諾股份有限公司之營業所在地為台北市○○路○段 277號 6樓，均位於本院轄區內，故本院就此涉外私法事件自 有管轄權。 二、準據法之擇定 按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國 法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及 其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法 律適用法第 9條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法， 係累積適用「侵權行為地」及「法庭地法」。經查原告主張 被告之侵權行為係發生在我國境內，依上開規定，本件涉外 事件之準據法，應依中華民國之法律。 貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第 255條第 1項第 2款 定有明文。查原告起訴時，原聲明為：1.被告應連帶賠償原 告新台幣 300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 (起訴狀誤載 為起訴狀送達之日)起至清償日止，按年息百分之 5計算之利 息；2.被告等不得製造、輸入、輸出及販賣侵害原告新式樣 專利編號 D112785號之手機；3.被告應依專利法第 129條準用 第 89條規定，將本件民事判決之一部（包括標題、案號、當 事人、代理人、案由、主文），以 14公分乘 5公分之版面登 載於中國時報全國版報頭下 3日；4.第 1項請求，原告願供擔 保請准宣告假執行。嗣原告於民國 (下同)96 年 12月 26日具 狀請求變更為上揭訴之聲明第1、2項，核其請求之基礎事實 仍為同一，揆諸首揭法條，原告所為訴之變更，應予准許。 參、原告起訴主張： 一、原告係一世界知名之國際性企業，其經營之事業包括電信、 通訊、衛星，以及行動電話及其相關配備、零件，如手機電 池、充電器、外殼、耳機、天線等商品之產銷，各項產品於 全世界皆佔有一定市場比例，已為消費者及通訊業者所共知 。近年來台灣地區人民行動電話持有率迅速攀昇，行動通信 日漸普及，「Nokia」早已成為家喻戶曉之知名品牌。又原 告除已於世界各國，包括台灣在內，取得「Nokia」及圖等 多件商標專用權外，其手機之設計亦取得中華民國新式樣專 利（公告編號：D112785，下稱系爭專利）。被告丞諾股份 有限公司 (下稱丞諾公司)係經營電信器材之公司，所銷售 之「CHENNOR CS-305」手機（下稱系爭手機），不論於外觀 型態、形狀設計以及所呈現之視覺效果，均與原告之8800（ Sirocco）手機構成近似。原告於 95年 10月 31日購得被告製 造銷售之系爭手機一具，並經中華工商研究院鑑定構成近似 在案。原告前此已發函通知被告，並於 96年2月13日邀請被 告公司法定代理人兼被告甲○○及工程師陳宏銘，在原告訴 訟代理人事務所開會，會中業將原證三之鑑定意見書供彼等 親自審閱無誤，被告稱將於 96年 3月中旬提出協商處理方式 。詎料，被告不但不停止侵害行為，仍繼續透過手機王網站 廣告銷售，且於其營業處所仍陳列販售，此由 96年8月10日 原告復於被告公司購得前開同款之手機可證。 二、原告前已發函要求被告儘速處理，然被告竟置之不理，顯然 毫無誠意，漠視原告權利，其侵害之故意業臻明確。被告以 3,500至 5,900元不等之價格販售系爭手機，原告爰依民法第 184條第 1項前段及專利法第 129條準用第84、85條規定，向 被告請求 300萬元之損害賠償，並請求排除侵害。 三、聲明為： 1.被告應連帶賠償原告新台幣 300萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。 2.被告等不得製造、輸入、輸出及販賣侵害原告新式樣專利 編號 D112785號之手機。 3.第 1項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。 肆、被告則抗辯： 一、本件系爭手機係由被告自供貨商處取得販售，並經電信法規 定於 95年7月21日取得電信終端設備審定證明而合法販售。 又被告係與香港商埃特立有限公司（下稱埃特立公司）簽訂 購銷協議，系爭手機由埃特立公司提供予被告進行產品銷售 ，且有關產品設計製造上之瑕疵，亦由埃特立公司保證負責 維修服務等，手機的規格、功能亦係埃特立公司所提供，足 資證明被告並非製造商，是以雖係使用指定LOGO，並不因此 使被告成為製造商，對於原告所稱有侵害專利權之情形，並 非被告所得知悉，是被告並無侵權之故意或過失。被告進口 系爭手機 1,500台，金額為美金 123,000元，折合新台幣為 4,074,357元，平均每隻手機購入單價為 2,716.23元。若進 口手機為被告委託他人設計，其設計費用應超過手機進口總 金額，且被告公司資本額僅 1,500萬元，公司並無研發設計 人員，原告指被告為製造商，容有誤解。且被告手機販售以 東森電視購物台為主，而被告知悉原告對系爭手機有意見， 隨即通知東森購物即刻下架、辦理回收，其餘廠商即陸續退 貨，共計回收手機 55支，並已向財政部國稅局申請商品報廢 ，故自 96年3月1日起至 97年4月28日止，被告在東森購物均 未販售系爭手機。 二、原告雖主張其為國際知名品牌，系爭手機與原告之 8800型手 機外型設計上呈現效果構成近似，然查原告所主張取得我國 新式樣專利僅於我國境內，在保護期間始受我國專利法之保 護，且專利權之範圍應依我國專利法之規定認定。按專利法 第 109條第 1項及 123條第 2項規定，專利權範圍係圖面為準， 並可參考其創作說明。原告創作說明之創作特點載有：「本 創作係由一本體及配設於其前面上半部之可拉式殼體組合而 成。該殼體設有顯示區（螢幕），將其往上方拉出時，在其 下方即顯露出鍵盤區，供撥號及控制操作模式。鍵盤區包括 三排由方形按鍵組成之按鍵組及配設於其中間排上方之方形 狀控制鍵構成。在上述殼體之背面上方則設有攝像用透鏡（ 參照打開狀態之後視立體圖）。」由上開創作說明可知，有 關專利權範圍，係手機上半部可拉式殼體，且新式樣創作僅 有物品之「形狀」式樣，並不包括「花紋」、「色彩」或任 兩者結合之創作，且申請新式樣專利，必須是對照申請前之 先前技藝，客觀上具有新穎性、創作性等專利要件之創新內 容，並不包括功能性設計及內部結構。原告所主張申請專利 權（94年 7月）之前，一般市售販售滑蓋型手機均為下拉式 ，是原告主張之新式樣，應與先前技藝不同之新穎特性之創 新內容，即在於其滑蓋為「上推式」，而被告所販賣之系爭 手機為下拉式，顯然並不會落入其專利權範圍，自無專利侵 害可言。再者，所謂新式樣專利，係指視覺性設計，訴諸肉 眼能夠確認並具備視覺效果之設計，故本應從一般消費者之 角度加以判斷系爭產品間的視覺印象，是否有「相同」或「 相似」混淆之處；故而，經由被告將原告所稱系爭兩款手機 加以比對下，兩者在肉眼直接觀察下，共計有 15處明顯不同 之處（被證2），自系爭兩款手機間並不會有使消費者產生 視覺效果混淆之可能。又原告主張依據專利法第129 條準用 第 85條第 2款規定請求損害賠償，然該款請求係依據被告之 「所得利益」，原告對於被告所得利益如何計算，並無任何 之舉證，其請求 300萬元之損害賠償金額自不足採。 三、答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 伍、本院之判斷： 一、兩造不爭執之事實及本件爭點 原告為經營包括電信、通訊、衛星、行動電話及其相關配備 、零件商品產銷之國際性企業。其經營 Nokia此一之品牌， 除取得多件商標專用權外，其手機之設計亦取得我國新式樣 專利（公告編號：D112785）。被告公司於 95年6月14日向埃 特立公司簽訂購銷協議，並於台灣販售系爭手機。原告認被 告所販售之系爭手機，侵害原告系爭專利權，經於 95年 10月 31日以 5,900元購得系爭手機一支後，經送鑑定認侵害原告 系爭專利權，原告遂於 96年2月6日委請律師以台北大安郵局 第 117支局第 151號存證信函通知被告侵權事實並請求被告立 即停止製造、販售侵害系爭專利手機之行為，且應賠償原告 損害，嗣於 96年3月1日又於被告公司門市以 3,500元購得系 爭手機一支；而被告則於 96年3月16日委請律師函覆，系爭 手機係被告於 95年 7月自供貨商取得銷售，早於系爭專利取 得時點，但被告於接獲原告律師寄送之存證信函後，隨即清 查手機銷售販賣狀況，被告並無庫存或再行販售或上架公開 銷售，並保證日後不會再銷售該款手機等情，為兩造所不爭 執，並據原告提出中華民國專利公報、系爭手機照片及發票 、銷貨憑單影本、中華工商研究院鑑定報告、存證信函、網 站上銷售系爭手機之資料，並有被告提出之律師函、購銷協 議、出口報單等件為證，堪信為真實。惟被告否認侵害原告 系爭專利權，並以上皆情詞置辯，故本件爭點應為： 1.被告販售之系爭手機有無侵害原告系爭專利權？ 2.如有侵害，被告有無故意或過失不法侵害原告系爭專利 權？ 3.如被告應負不法侵害原告系爭專利權之損害賠償責任時 ，其損害賠償額應如何計算？ 4.原告請求被告排除侵害部份，有無理由？ 二、得心證之理由 (一)被告販售之系爭手機有無侵害原告系爭專利權？ 1.按專利權係以一對眾的關係，一旦授予專利權人排他的權 利，也意味著剝奪了其他人得享有此項權利的機會，而無 體財產權沒有物理形體可供確認其權利範圍，因此仍必須 藉由文字予以明確。專利制度係藉由技術 (發明、新型專 利)或技藝 (新式樣)思想之公開，而取得專利之排他權利 ，以文字表達技術或技藝思想，本即不易，且技術或技藝 思想的核心有可能於公開之後，甚至有些微差異之結構被 控侵權後，甚至在該領域之相關技術成熟之後，其菁華才 能清楚浮現。因此，為顧及文字描述技術或技藝思想之不 足，及保護發明、創作人之創作精神，法院在判斷發明及 新型專利侵權時，於解釋申請專利範圍後，如各構成要件 之技術或技藝特徵不完全相同，仍應依均等論針對書面的 申請專利範圍作目的性的擴張解釋，亦即縱涉及侵權物與 申請專利範圍之構成要件並非完全相同，但二者之技術、 作用及所產生之效果實質上相同，或其差異對該技術領域 內具通常知識之人，屬易於推想而可得知時，該侵權物即 應為均等論效力所及，而應認為侵權。就新式樣專利而言 ，則如二者之技藝特徵雖非完全相同，但該技藝之方法、 作用及所產生之視覺效果實質相同，或其差異為該技藝領 域內具通常知識者易於思及者，亦應認為均等論效力所及 ，而為侵權。 2.次按新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透 過視覺訴求之創作，專利法第 109條第 1項定有明文。又同 法第 123條第 2項規定，新式樣專利權範圍，以圖面為準， 並得審酌創作說明。惟所謂以圖面為準，非謂圖示之全部 範圍均為申請專利範圍，如就圖面所揭露之物品形狀、花 紋、色彩或其結合等，無法完全了解其保護範圍時，得審 酌其創作說明。經查本件系爭新式樣專利，係原告於 94年 7月 8日申請，並主張優先權日為 94年1月10日，其申請專 利範圍，依其圖面所示，主要之創作特徵，於手機本體閉 合之前視圖觀之，應為螢幕區與下半部殼體中間之四方形 裝飾及其上之花紋飾條，而於其打開狀態之前視圖，則將 手機分成三大部分：螢幕區、按鍵區及無功能區，其間並 有手機本體原有之四方形裝飾及花紋飾條；另就其手機本 體閉合之後視圖觀之，應為在手機上方約三分之一位置， 分成二部份，其中並有一梯形凹陷，而於其打開狀態之後 視圖，亦將手機分成三部份，最上層部分，並可顯示攝影 用鏡頭。次查被告販售之系爭手機，於手機本體閉合之正 面觀之，與系爭新式樣專利之創作特徵相同，係分成螢幕 區與下半部殼體中間之四方形裝飾及其上之花紋飾條；而 於其打開狀態之正面觀之，則亦將手機分成三大部分：螢 幕區、按鍵區及無功能區，其間並有手機本體原有之四方 形裝飾及花紋飾條，但因與系爭新式樣專利打開之方式不 同，因此花紋飾條一在上，一在下；另就其手機本體閉合 之背面觀之，在手機上方約三分之一位置，亦分成二部份 ，且其中亦有一梯形凹陷，而於其打開狀態之背面觀之， 該手機亦分成三部份，雖因與系爭新式樣專利打開之方式 不同，造成三部份之層次效果不同，但最上層部分，也可 顯示攝影用鏡頭。 3.本件手機新式樣專利，其主要創作特徵即在於手機閉合與 拉開時，正面與背面，於形狀、花紋在物品外觀上，透過 視覺產生的具體創作。因此，就個別創作特徵而言，特別 是自手機拉開時正、反面之特徵觀之，雖不能認被告販售 之系爭手機與原告系爭新式樣專利相同，但如以其技藝方 法、作用及所產生之視覺效果整體觀之，被告販售之系爭 手機與原告系爭新式樣專利實質相同。雖被告辯稱其販售 之手機，材質、尺寸均與原告之手機不同，故不可能侵害 原告系爭新式樣專利等語云云，但新式樣專利所欲保護者 為透過形狀、花紋、色彩等於物品外觀上之設計，強化物 品之視覺效果，以突顯對物品之辨識，故其創作特徵不在 於材質或尺寸，而係對物品外觀之視覺效果，此由新式樣 專利並不要求創作人記載材質及尺寸即可得知，故縱物品 之材質或尺寸不同，但如未影響物品外觀之視覺效果，仍 屬侵害。至被告辯稱其手機拉開之方式與系爭新式樣專利 不同，一為往下，一為往下，故不可能侵害等語云云，惟 此為技術之問題，如其造成之視覺效果相同，仍屬侵害該 新式樣專利。此外，依據原告所提露天拍賣網頁上之標題 「Nokia8800高貴迷你版」 (見原證6)，亦可證系爭手機 之視覺效果會使人認為係基於該新式樣專利所生產之手機 產品。綜上，被告販售之系爭手機確實侵害原告系爭新式 樣專利。 (二)被告應否負侵害原告系爭專利之損害賠償責任？ 1.按新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，並 得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，現行 專利法第 129條第 1項準用同法第 84條第 1項定有明文。該 條文雖未規定對專利權受侵害請求損害賠償之主觀要件， 惟查關於損害賠償之債，係為填補權利人因侵權事實所生 之財產上或非財產上損害，在調和個人自由及社會安全之 基本價值下，則採有責主義，以有故意或過失不法侵害他 人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠 償可言。亦即故意或過失是使人負損害賠償責任之原因， 損失僅係計算賠償額之標準。故民法第 184條第 1項規定： 「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償任 ，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」 是在現行專利法未明文規定侵害專利權之損害賠償，毋須 論侵害人主觀要件之情形下，專利權受侵害應與其他權利 受侵害等同觀之，故須侵害人有故意或過失，專利權人始 得對其請求負損害賠償責任。 2.又按民法第 184條第 2項固規定違反保護他人之法律，致生 損害於他人者，負損害賠償責任。然所謂違反保護他人之 法律，係指行為義務的違反，雖其法律的定義包括法律或 任何法律授權制定之行政命令，甚至是習慣法均可成為保 護他人之法律，但其重點為該特定之法律必須具有個別保 護性質，係保護個人或單一特定之人的範圍內，且其法律 用語應為禁止法條或命令法條，因此不能僅以專利權之本 質或其立法目的，即認違反專利法即係違反保護他人之法 律，否則在現代社會中，所有法律規範幾乎均係保護他人 之法律，如此將造成侵權行為過失體系之空洞。專利法第 1條之立法目的及第 56條專利權之權利範圍及效力等規定 ，其用語並非禁止法條或命令法條，即非為保護個別特定 法益之規定，故非屬民法第184 條第 2項所謂保護他人之 法律。因此原告仍須證明被告有故意或過失不法侵害其專 利權，始得向被告等請求損害賠償。另按所謂過失係指能 預見或避免損害之發生，而未能注意致使損害發生。至所 謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，因具體事 件之不同而有輕重之別。通常以善良管理人之注意程度為 基準予以減輕或加重。於專利侵權事件而言，法律雖未明 文規定，但製造商或競爭同業與單純之經銷商或買受人等 ，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應 就個案事實，視兩造個別之營業情形或競爭關係等以區分 其有無注意義務之違反，即有無預見或避免損害發生之過 失。 3.經查依據股份有限公司變更登記表之記載，被告甲○○於 89年 11月 7日設立被告丞諾公司，為一資本額 1,500萬元之 公司，所營事業包括電腦設備安裝業、通信工程業、事務 性機器設備批發業及零售業、電信器材批發及零售業、資 訊軟體批發及零售業、電子材料批發及零售業、國際貿易 業、資訊軟體服務業、電信業務門號待半夜、電子資訊供 應服務業、一般廣告服務業、電信管制射頻器材輸入業、 電池批發業、電池零售業、電器零售業、電器批發業、除 許可業務外，並得經營法令非禁止或限制之業務。是被告 主要業務應係以販售產品為主，而非製造，故其辯稱系爭 販賣之手機係向埃立特公司訂購，堪可採信，且有購銷協 議、進口報單、發票 (見被證5)等件為證，並有埃立特公 司有關 X305之廣告網頁 (見被證13)，足證系爭被告販售 之系爭手機，應係由訴外人埃立特公司所製造。惟查販買 手機係被告公司主要業務之一，此由本院函財政部台北關 稅局查閱被告公司自 95年1月1日至96年12月31日之進口報 單資料，共有二十多筆進口報單可證，且手機產業無論上 下游、製造或販售均係一非常競爭之產業，業界對新型手 機之推出，均會有一定之關心與認識，況被告公司並非單 純買進後販出，而係埃立特公司提供系爭手機予被告公司 在台灣銷售，並使用被告公司之指定標誌，即被告公司之 英文名稱「CHENNOR」，是被告公司與單純之銷售者又不 相同，其應盡之避免或預防損害發生之注意義務應高過一 般單純之銷售者。經查本件原告系爭新式樣專利雖係 96年 7 月 28日向台灣申請專利，但其主張之美國優先權日為 96 年1月10日，而被告甲○○代表被告丞諾公司與埃立特公 司係於 96年6月24日簽訂購銷協議，並約定於 95年8月10日 交貨，被告公司經營手機販售業務多年，對手機業之發展 包括新產品之出現，應有一定之注意與認識，卻仍向訴外 人埃立特公司訂製並販賣系爭侵害原告新式樣專利之手機 ，故被告公司縱無侵害系爭原告新式樣專利之故意，至少 亦有應負預防或避免損害發生之注意義務，卻有未為注意 之過失，致原告受有損害，況被告公司於收受原告通知停 止侵權之存證信函後，仍於 96年3月1日於門市販售系爭手 機一支 (見原證5)，故原告主張被告侵害原告系爭新式樣 專利，並有故意或過失，堪可採信。被告公司應對原告負 損害賠償責任，而被告甲○○亦應依公司法第 23條第 2項 與公司負連帶賠償之責。原告雖於起訴狀中漏列公司法第 23條第 2項，然於訴之聲明及起訴事實中均有敘及，故仍 應准許，附此敘明。 (三)被告應負損害賠償額之計算？ 1.按新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並 得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；依前 條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、 依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明 其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得 之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差 額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於 侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品 全部收入為所得利益。專利法第 108條準用第 84條第 1項、 第 85條第 1項定有明文。次按民事訴訟法第 222條第 2項規 定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額。」 2.經查本件原告係選擇以專利法第 85條第 1項第 2款向被告請 求損害賠償額之計算。惟依該款規定，原告必須證明被告 公司因侵害行為所得利益。於被告不能就其成本或必要費 用舉證時，即得以銷售該項物品全部收入為所得利益。本 件原告主張扣除被告公司向財政部國稅局報廢之 55支手機 外，被告共販售 1,475支，而原告購買系爭手機之單價為 5,900元及 3,500元，平均為 4,700元，故以此請求被告公 司因侵害所得利益至少為 3,000,000元等語云云。惟按專 利法第 85條第 1項雖規定專利權人受侵害時，得選擇各該 款之規定，計算其損害賠償額，然此非謂專利權人得請求 超出其損害賠償額之請求。換言之，原告所為請求，仍應 與其所受損害及所失利益相當。而依據被告公司製作之產 品別交易明細表 (見被證14 )，扣除已報廢之 55支手機， 被告公司係銷售 1,472支系爭手機，再依據販售之數量， 就單一之銷售對象而言，從 1至 100支均有，而依市場經驗 ，販售 1支與 100支之單價必不相同，且手機產品週期較短 ，販售初期與後期相比，價錢亦可能相差甚多，而原告所 舉系爭手機單價，均係購買一支時之價錢，時間相差近半 年，故尚難以此為被告公司所得利益之計算標準，且查被 告辯稱其販賣系爭手機僅計算進口成本，一支即將近2、3 千元，原告主張過高等語，揆諸首揭規定，原告雖不能具 體證明被告公司因本件侵害行為所得利益之數額，但本院 審酌依據財政部台北關稅局所提系爭手機之進口報單，本 件進口價格含運費為美金 123,803元，而依當時外幣匯率 32.91計算為新台幣 4,074,357元 (元以下四捨五入)，又 依據卷附財政部 96年度營利事業各業所得額/同業利潤標 準，關於批發及零售業之行動電話同業利潤標準，其淨利 率於批發為10%、於零售為11%，茲考量本件被告所營業務 性質，並非單純之銷售，且既有一次販售 100支，亦有零 星販賣 1至數支之情形，另被告公司除有自己之門市外， 亦在電視購物及網路上銷售，而被告確實已將未銷售之 55 支手機向財政部台北市國稅局松山分局申請商品報廢 (見 被證8)，且被告雖係向訴外人埃立特公司訂購 1,500支手 機，然實際上訴外人埃立特公司係出貨 1,530支予被告公 司等一切情狀，認本件被告因侵害行為所得利益，應可以 其進口成本之同業利潤標準10%計算，即 407,436元為適當 (4,074,357×10% = 407,436，元以下四捨五入)，故認原 告以 407,436元作為其依專利法第 85條第 1項第 2款所為損 害賠償額之主張，較符合損害賠償填補損害之功能，亦較 為符合原告因本件侵權行為所受損害及所失利益。故原告 請求被告連帶賠償 407,436元部份，尚屬適當，應予准許 ，逾此部分請求，則無理由，應予駁回。 (四)原告得否請求被告排除侵害？ 1.按民事訴訟乃當事人於其私法權利受侵害時，得請求法院 判決以保護其私權之程序，而原告起訴欲求利己判決，除 須符合實體法之規範外，尚須具備訴訟法上之權利保護要 件。亦即原告之訴，就為訴訟標的之法律關係，應有請求 法院判決之現實上必要性，倘原告就其提起訴訟主張之法 律關係，並無請求法院為判決之現實上必要性，即應認為 原告之訴欠缺權利保護必要，應以訴無理由，判決駁回。 次按新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償， 並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，現 行專利法第 129條第 1項準用同法第 84條第 1項定有明文。 該條文雖未規定對專利權受排除侵害之主觀要件，惟查排 除侵害係一種不作為請求權，故客觀上有侵害事實或侵害 之虞為已足，毋須再論侵害人之主觀要件，且權利內容之 完全實現上，如遭到某種事由之妨害或有妨害之虞時，權 利所有人當然有權請求排除該妨害，以保全權利的完整性 ，此時應與侵權人之主觀要件無關。對此，無體財產權亦 同，專利權人所享有之排他權利，因加害人之妨害行為而 喪失其完整性，或有妨害之虞，而可能喪失完整性，專利 權人當然可請求排除侵害或防止侵害，而毋庸論其主觀上 是否有故意或過失。 2.經查被告販賣之系爭手機既已侵害原告系爭新式樣專利權 ，則揆諸前開說明，毋庸論被告之主觀要件，原告均有權 請求被告排除或防止侵害。惟查本件被告雖實際收受進口 1,530支，但其中本即預留2%為更換替品 (進口報單即分 二筆包裝、計價，見報單CA/95/249/03760)，而被告於 96 年 2月間收受原告停止侵權函後，已銷售 1,471支 (被證 14 )，再加上 96年3月1日原告派員至被告門市購買一支 ( 原 證5、被證14)，即有 1,472支，另被告於 96年3月21日向財 政部台北關稅局松山分局申請報廢 55支 (被證8)，總計則 為 1,527支，故被告辯稱其於 96年3月16日函覆原告停止侵 權函時，即已告知原告已清查系爭手機販售狀況，並無庫 存或再行販賣或上架公開販售，且保證不會再銷售系爭手 機等語，應可採信。此外，原告亦無法證明被告有繼續販 售或有可能再行販售之事實，則揆諸前開說明，本件原告 請求排除侵害之訴，已無權利保護必要，應予駁回。 陸、綜上所述，原告依專利法第 129條第 1項準用第 84條第 1項、 第 85條第 1項第 2款、民法第 184條第 1項、公司法第 23條第 2 項之規定，請求被告連帶賠償原告 407,436元及自起訴狀繕 本送達翌日即 96年 12月 18日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此部份之請求，於法無 據，應予駁回。 柒、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合 ，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其 假執行之聲請即失所據，應併予駁回。 捌、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與 判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。 玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第 79條、第 389條第 1項第 5款、第 392條第 2項，判 決如主文。 中 華民國98 年4月 30 日 民事第五庭 法 官 熊誦梅 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20日內向本院提出上訴狀 中 華 民 國 98 年 4 月 30 日 書記官 董美妙