【裁判字號】 94 , 智上 , 1 【裁判日期】 940906 【裁判案由】排除侵害等 【裁判全文】 臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度智上字第 1號 上 訴 人 德保有限公司 法定代理人 沈昭錦 訴訟代理人 蘇文生律師 被 上訴人 銓煒興業股份有限公司 兼上列一人 法定代理人 張淑貞 住同上 上列 二人 訴訟代理人 林玲珠律師 複 代理人 杜郁芬 住○○市○○街 189號 被 上訴人 嘉宏機械有限公司 設○○縣○○市○○街 82號 兼上列一人 法定代理人 陳嘉欽 住同上 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國 93年 10 月 29日臺灣臺中地方法院 92 年度智字第 1號第一審判決提起上訴 ，本院於 94年 8月 23日言詞辯論終結，判決如下： 主文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實 甲、上訴人方面： 一、聲明： (一)、原判決廢棄。 (二)、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百五十一萬零 八十元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分 之五計算之利息。 (三)、被上訴人銓煒興業股份有限公司（下稱銓煒公司）應將置於 ○○縣○里市○○路 337號侵害上訴人所有新型第一○五一 八五號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結 構」之機器及製成品拆除並銷毀，嗣後不得再裝設使用。 (四)、第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。 (五)、上訴人願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： (一)、財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）所製作之 「專利權侵害鑑定研究報告書」（以下簡稱系爭鑑定報告書 ）有下列之重大瑕疵，業據國立中興大學（下稱中興大學） 鑑定屬實，按： 　、系爭鑑定報告書僅列出四張相片，其相關全要件重要諸元之 細部元件均缺少，於缺乏充分之照片證據下，系爭鑑定報告 顯然以偏概全，自難採信。 　、系爭鑑定報告書第二十一頁 d部分所載待鑑定物設置「二漸 縮凹槽」，實係「一對對向漸凹長條型槽」之誤，因為凹槽 之深度並沒有改變，系爭鑑定報告書所稱「漸縮凹槽」，並 不正確。e部分所載待鑑定物「於平面台前端設置一固定支 輪」，實係「於方形支架結構底座上，位於進料端前方設有 一壁紙導輪，壁紙在經過漸凹長條型槽形成摺邊後，再經過 支輪，導引直接進入上、下輪輸送皮帶中」之誤，因為待鑑 定物具有支輪，顯見該院鑑定人員對於待鑑定物之構造認識 不清，難期為公正客觀之鑑定。 　、系爭鑑定報告書第二十二頁 g部分所載待鑑定物「無相對應 購件」云云，係屬錯誤，因待鑑定物確實具有滾輪導引裝置 ，其技術手段、達成功能及目的，與上訴人所有新型專利之 導槽架實質相同，系爭鑑定報告竟視若無睹，殊屬可議。 　、系爭鑑定報告書第二十六頁全要件分析三內容所言待鑑定物 具有「於支架下方設置一平面台、一支輪，其中在平面台二 漸縮凹槽、一支輪及一導壓板」之標示。惟所言支輪即相當 於上訴人專利案上之支輪；所言漸縮凹槽即相當於上訴人專 利案上之成形槽，故待鑑定物與上訴人之專利實質相同，系 爭鑑定報告枉顧事實，自屬錯誤。 　、系爭鑑定報告書第二十七頁全要件分析四內容所言待鑑定物 設置「二漸縮凹槽」，實係「一對對向漸凹長條形槽」之誤 ，已如前述。惟其形狀、結構、位置與上訴人專利案上之成 形槽相似，其均等論與上訴人之專利實質相同，系爭鑑定報 告罔顧事實，自屬錯誤。 　、系爭鑑定報告第二十八頁全要件分析五內容所言待鑑定物具 有「於平面台前端設置一固定支輪」之標示，惟所言固定支 輪即相當於上訴人專利案上之支輪，已如前述。又上訴人專 利案上之支輪固定係採用可調式，亦即調整到適當位置再予 鎖固，具有進步性。反觀待鑑定物之固定支輪當製造機欲改 變壁紙尺寸時，必須加以解悍、調整、再加以焊接，其所耗 人力及產能相當大，故不具有進步性。再由均等論分析可知 此要件之技術內容與構造實質相同。系爭鑑定報告罔顧事實 ，自屬錯誤。 　、系爭鑑定報告書第三十頁全要件分析七內容所言待鑑定物「 無相對應購件」云云，係屬錯誤。 　、系爭鑑定報告書第三十頁全要件分析八內容所言待鑑定物標 示「於架體下端•••」，實係「於架體上端」之誤，因此 壁紙架與壁紙導輪之購件內容與其所設位置均相同，亦即從 架上壁紙架之壁紙捲行經數個壁紙導輪之動向均相同，故兩 案之技術內容實質相同，系爭鑑定報告枉顧事實，自屬錯誤 。 　、按該鑑定報告既載明依「專利侵害鑑定基準」之鑑定流程為 ：一明確申請專利範圍之內容、二解析申請專利範圍之構成 、三解析待鑑定物之構成及四鑑定分析，其中有關第二項解 析申請專利範圍之構成，須分析專利權之申請範圍其所有構 成要件，包含獨立項、附屬項等項目內容，並就其記載形式 、習知或公知事項、必要技術構件或非必要技術構件等進行 解釋（見報告書第十六頁）。惟中華工商研究院進行第二項 流程時，僅照抄上訴人專利申請範圍及圖示（見報告書第五 頁至第十頁），其所載「本案專利之新型說明」有關創作目 的、習知缺失及技術手段暨達成功效，均係幾乎一字不漏引 用專利說明書四、中文創作摘要及五、創作說明　第二段之 文字，並未解析申請範圍中何者為獨立項，有無附屬項，亦 未區別必要技術構件或非必要技術構件，如何進行後續之全 要件原則及均等論原則之分析？故該鑑定報告實際上所進行 鑑定流程，不但未遵守「專利侵害鑑定基準」之正確鑑定流 程，更與其所列鑑定流程項目及原則不符，自有瑕疵。 　、依鑑定報告所列「均等論原則」之運用原則為：「實質上為 同一技術手段或方法，同一作用，且產生同一結果時，兩者 為均等物」、「兩者中有等效置換性，而為熟悉該項技術者 所能輕易完成時，兩者為均等物」（見報告書第十八頁）。 然其於均等論結論先認：「就申請專利範圍所述之技術手段 或方法、作用及結果進行比對分析，其兩者所使用同一之技 術思想範圍，其習知技術手段二者均為相同」（見報告書第 四二頁），嗣卻又認：「待鑑定物漸縮凹槽摺邊之不同技術 手段、產生不同 L型至連續等寬摺平作用」，已有矛盾；又 其既認：「待鑑定物與本案新型專利之申請專利範圍之技術 構件，雖達成相同目的、功效」，竟又認：「係利用不相同 之手段、方法，發揮不同之作用、機能」，到底其所稱目的 、功效與作用、機能有何不同，是否即前述均等論原則中所 指結果或作用，均未見其說明。另中華工商研究院就要件 D 於全要件比對不適用（見報告書第二三頁），卻於均等論原 則之要件分析圖解，就要件 D於全要件比對卻載：「適用」 （見報告書第三二頁），亦顯有錯誤。 　、又該鑑定報告雖於要件C（座板部分）、D（成形槽部分）、 （導入輸送帶流程），認因二者技術手段、作用不相同，而 認不適用均等，惟前揭該各該構件之作用均有不同，例如座 板係用於設置成形槽，導入輸送帶係輸送壁紙，均與使壁紙 摺邊之作用無關，然中華工商研究院卻含混籠統，都以摺邊 不同技術手段、產生捲摺不同作用下為由（見報告書第三五 頁、第三六頁及第四一頁），認為不構成均等，自不足採。 另中華工商研究院在判斷有無等效置換性時（即報告書第十 八頁所載「置換可能性」及「置換容易性」），並未具體說 明待鑑定物之不同技術、手段，為何非熟悉該項技術者所能 輕易完成或置換，徒以：「無其他技術手段產生置換等效行 性」一語帶過，顯有瑕疵。 　、中華工商研究院進行全要件分析時，於要件 D構件 d及要件 I 構件 i，認定不適用均等論，惟鑑定報告第 32頁壹、均等論 原則之要件分析圖解，「全要件比對」欄就申請專利範圍 D 待鑑定物 d及申請專利範圍 I待鑑定物 i，卻載為「適用」， 顯有錯誤。 　、鑑定報告就要件C（座板部分）：按上訴人系爭專利於支架 頂端分別設置對向之二座板，其功能及結果均在於設置成形 槽，而被上訴人機器於支架下方所設置一平面台之目的亦在 於裝置兩漸縮凹槽（對應於上訴人專利之成形槽），是中華 工商研究院所應判斷者乃兩者之技術手段是否不相同（上訴 人所使用對向座板與被上訴人所使用平面台），如為不相同 ，該不相同處是否為熟習該項技術者所能輕易完成之形狀、 構造及裝置之變更。惟該院卻以不相干之摺邊不同技術手段 （按使壁紙摺邊乃上訴人專利之成形槽及對應被上訴人機器 之兩漸縮凹槽構件，而非座板）及產生捲摺不同作用下，認 定係屬均等論之不適用，顯有違誤；又其判斷有無置換容易 性時，根本沒有衡量熟習該項技術者之技術水平為何，徒以 待鑑定物無利用與申請專利範圍相同技術手段及構件，率認 無其他技術手段產生置換等效性，自不足採。 　、鑑定報告就要件D（成形槽部分）：依現行專利法第一百零 六條第二項規定，新型專利權之範圍，以說明書所載申請專 利範圍為準，於解釋申請專利範圍時，並得審酌創作說明及 圖示。是申請專利範圍所載之技術特徵明確時，不得將新型 專利說明及圖示所揭露內容引入申請專利範圍，僅於申請專 利範圍中所載之技術特徵不明確時，得參酌新型說明與圖示 解釋申請專利範圍。按上訴人系爭專利之申請範圍係於座板 之內端緣分別凹入設置預設深度之成形槽，是該成形槽之長 度及形狀並未限制，亦不以專利圖示所示之成形槽為限（專 利圖示只是實施例之一），只要係具深度之成形槽均落入申 請專利範圍。查中華工商研究院既認待鑑定物係一預設深度 扁平之漸縮凹槽，即屬凹入且具深度之成形槽，兩者實質相 同，惟該院卻認不適用均等論，亦屬可議。 　、鑑定報告就要件 E（上下支輪部分）：中華工商研究院未具 體說明上訴人系爭專利中上下支輪之可調整性，對於壁紙摺 邊（壁紙捲合）有何影響；亦未論究該上下支輪之可調整性 是否為必要技術，即以上訴人為上下調整之上下支輪，而待 鑑定物為一固定支輪，率認兩者之壓迫或導引為不同技術手 段。 　、鑑定報告就要件G（導槽架部分）：依中華工商研究院 92年 1 2 月 30日現場勘查所拍攝照片，被上訴人機器確有滾輪導引 裝置，該裝置即對應於上訴人系爭專利之導槽架，該院卻認 無相對應構件，洵屬無據。 　、鑑定報告就要件I（壁紙輸送方向部分）：中華工商研究院 既認上訴人專利與待鑑定物均係以利用下輸送帶內設置輸送 帶導輪，藉壁紙捲於前段上摺後經成形槽（或漸縮凹槽）導 入上下輸送帶，是壁紙輸送方向均相同。惟該院卻以與壁紙 輸送方向部分無關之摺邊不同技術、產生捲摺或摺平不同作 用為由，認定不適用均等論，顯不可採。 (二)、中華工商研究院不適宜為本件之鑑定機構：按中華工商研究 院於原審審理中，曾於民國（下同）九十二年十二月三十日 至被上訴人現場勘查，依據其當場所拍攝照片確有對應於上 訴人系爭專利之固定架及導槽架之構件，惟其鑑定報告中第 十二頁所載待鑑定物內容，僅載：支架後端連接設置一「固 定架」，卻無導槽架，進行全要件及均等論分析時，竟認待 鑑定物無相對應構件，顯與現場勘查照片不符，該鑑定報告 顯有重大瑕疵，此絕非再囑託其作補充鑑定所能補正，而是 中華工商研究院根本不具備機械鑑定之專業性。又證人吳宜 純勘查當日並未到現場，無異係以「照片」鑑定，而非「專 利侵害鑑定基準」所定「實物」鑑定，此觀其既有將照片作 為鑑定資料，卻稱現場沒有導槽架尤明。準此，中華工商研 究院不具備鑑定之專業性，上訴人不同意由其再為補充鑑定 。 三、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣臺中地方法院九十一 年度再易字第一六號、臺灣士林地方法院九十二年度訴字第 一八七號、九十二年度簡上字第一七五號、臺灣高雄地方法 院九十一度重訴字第二六二號、臺灣高等法院九十二年度上 字第二五號等民事判決、上訴人研發及製作浪板流程相片、 侵害專利鑑定專業機構之參考名冊、中華工商研究院所拍攝 現場勘查照片、人民網網頁資料、專利侵害鑑定要點草案第 二十七、二十八頁等影本為證，並聲請本院再鑑定及勘驗系 爭機器。 乙、被上訴人銓煒公司及張淑貞方面： 一、聲明： (一)、上訴駁回。 (二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 (三)、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： (一)、本件鑑定報告書並無瑕疵，原審採為判決之基礎，於法並無 不合： 　、本件鑑定報告書係中華工商研究院指派人員於九十二年十二 月三十日會同兩造至被上訴人銓煒公司所在地實地勘驗系爭 機器，並依上訴人申請專利之範圍逐一拍照採證，此有該院 之簽到表、現場勘查說明表及照片光碟附於原審卷為憑，故 中興大學之鑑定報告指摘本件鑑定報告只憑四張照片鑑定云 云，顯屬誤會。 　、又中華工商研究院之鑑定人員復向原審法院調閱相關卷宗以 及向經濟部智慧財產局（以下簡稱智財局）調閱本件專利之 專利說明書、相關專利申請資料、相關本案新型專利之習知 或公知事項之技術資料並參酌兩造於現場勘查所提供之相關 資料，在資料相當周全之情況下，並依據智財局所頒布之專 利侵害鑑定基準之鑑定流程，始完成系爭鑑定報告書，而認 本案待鑑定物其構件內容、特徵暨達成功效等，與本案新型 專利公告編號第二三○九二一號「壁紙包含發泡材料於浪板 內層之浪板製造機結構」之申請專利範圍構成實質上不相同 ，即不為本案新型專利之申請專利範圍所涵括。而國立中興 大學之鑑定人員並未實際至現場勘驗機器，復未調閱相關資 料，竟反指摘親赴現場之中華工商研究院鑑定人對系爭機器 之構造認識不清，誠屬無稽，毫無可採。 　、原審已於判決書第九頁第十行起至二十一頁詳細交待本件鑑 定報告書之內容，並審視本件鑑定報告書業已依據專利侵害 鑑定基準之鑑定流程予以鑑定，且有實地勘驗系爭機器，鑑 定程序及分析亦詳細確實，自屬客觀可採。顯見原審已就本 件鑑定報告為調查後，始認定被上訴人所使用之系爭機器， 並未侵害上訴人之專利權，自無最高法院七十九年度台上字 第五四○號判例所指之情形，上訴人指稱原審未調查，殊與 事實不符。 (二)、中興大學九十三年八月三日機鑑（九三）字第○五二號鑑定 報告並無可採： 　、按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團 體為鑑定或審查鑑定意見，民事訴訟法第三百四十條第一項 定有明文，是若認鑑定意見有審查之必要，亦應由法院囑託 審查，上訴人逕將本件鑑定報告送請中興大學鑑定，已有未 合，又以他人鑑定報告作為鑑定標的，其鑑定對象亦屬有誤 。 　、況中興大學製作之上開報告書亦稱其除提出本件鑑定報告之 瑕疵外，係再依據上訴人提供保全證據之照片重新鑑定，既 未親自至現場勘驗系爭機器而僅片面依照片為判斷，即作成 鑑定報告，而認系爭機器應有侵害上訴人專利權之結論，亦 未免有速斷之嫌，抑且中興大學本次鑑定報告之結論為「待 鑑定物並不適用全要件原則，但是符合適用均等論」，顯與 該校前次機鑑（九○）字第三九號鑑定報告認為「全要件及 均等論均相同」矛盾，同一鑑定單位就同一系爭機器相同之 保全證據照片，卻有不同之認定，其報告豈可採信？ 　、更何況，本次中興大學之鑑定報告書第十一頁 C第四行以下 先稱：「••本專利案之支輪固定係採用可調式，亦即調整 到適當位置再給予鎖固，具有進步性，反觀待鑑定物之固定 支輪當製造機欲改變壁紙尺寸時，其必需加以解焊、調整• •故不具有進步性。」又稱：「再由均等論分析可知此要件 之技術內容與構造實質相同」，則中興大學顯就專利審定所 需之新穎性、進步性之判斷與專利侵害鑑定之均等論混為一 談，益證中興大學之鑑定報告不可採。 　、原判決已於判決書第二十二頁倒數第三點以下詳述此報告不 可採之理由，上訴人竟指稱原審未予調查，亦無可採。 (三)、系爭機器之構件內容、特徵暨達成功效等，與本件專利之申 請專利範圍構成實質上不相同，即不為本件新型專利之申請 專利範圍所涵括，業經中華工商研究院製有鑑定研究報告書 及補充鑑定意見在卷可稽，並經鑑定人吳宜純於勘驗現場時 ，再度鑑定與本件專利實有不同，則系爭機器不構成對本件 專利權之侵害，已至為灼然，茲僅就上訴人質疑該報告就本 專利關鍵技術之比對之處，補充陳述如下： 　、關於本專利「於座板 (2)之內端緣再分別凹入設置具預設深 度之成形槽 (21、21A)」部分： 　、依本專利之說明書第三圖即本創作之構成立體圖所示，本專 利之四個對向座板、成型槽，係附於凸起之支架上，其位置 高於壁紙捲輪底（略低於裝滿壁紙後之壁紙捲輪頂），亦高 於下支輪甚多，而系爭機器之平面台、導壓板、漸縮凹槽， 則位於壁紙捲輪底之下方甚低處，與平面台前方的支輪同高 ；又本件專利之成型槽，係兩側邊長甚短之摺邊設備，其形 狀近似ㄈ形，而系爭機器之漸縮凹槽，則屬兩側邊長甚長之 摺邊設備，由一端Ｌ型前後端各一對，使二對間有一中空距 離，呈間斷式地進行摺邊，易使行進漸縮一預設深度之扁平 狀，又本專利之成形槽 21、21A之配置方式係呈中之壁紙產 生形狀干擾，有刮擦情形，而致行進不順；系爭機器之平面 台、紙較無刮擦情形，顯見兩者之壁紙摺邊成形設備之整體 構造、形狀、裝置、數量均有相當明顯之差異，係不同之技 術思想、手段，兩者間不具置換可能性導壓板、漸縮凹槽之 底面為一平坦面，可連續式地進行摺邊，故行進中之壁。 　、審酌本專利之專利說明書之內容與圖式，皆未揭露或教示成 型槽 (21)及(21A)之底面可以設置一平坦之底部支撐板，即 如系爭機器之平面台所示，故該技術思想非屬本專利發明技 術思想之一部分範圍，因此，以該當業者熟悉該項技藝的人 士去推考，係屬非同業容易推知，亦即不符合置換容易性。 　、關於「本專利之座板 (2)前下端處再橫支設置可上、下調整 之支輪」部分：本專利之上下支輪，係位於座板前下端處， 且係可上下調整，而系爭機器則係於平面台前端設置一固定 而不可調整之支輪，兩者之構造、裝置已明顯不同，又本專 利如缺少該二個可調整之支輪，勢必產生壁紙彎摺處無法壓 平，且壁紙刮擦成形槽下緣，如角度過大，壁紙可能破裂， 故該可調整之上下支輪為本專利之必要技術構成，系爭機器 並無此必要技術構件。 　、關於本專利於「固定架 (3)二側配合定位皮帶 (4)分別設置 導槽架 (31)」部分： 　、本專利之導槽架具有限制向上偏移及左右偏移之定位功能。 系爭機器並無此相對應之構件，上訴人於保全證據卷內之照 片旁逕行註記有固定架及導槽架，已有未合。 　、上訴人雖又謂系爭機器確有滾輪導引裝置，該裝置即對應於 上訴人本件專利之導槽架云云，亦與事實不符，實則上訴人 所稱之滾輪導引裝置，係機械學理中之「惰輪」，係本專利 之專利範圍及專利說明書中所未載名稱之元件，若以「滾輪 導引裝置」稱之，則其中「導引」二字實對該「惰輪」具有 不正確之認知。 　、系爭機器之惰輪之目的及功能如下： 　、提供輸送皮帶足夠之張力，使輸送皮帶與皮帶輪間不致滑動 空轉。 　、增加皮帶輪被纏繞之角度，增加輸送皮帶所能傳遞之動力。 　、系爭機器「惰輪」應用之目的與功能，係與機械原理之惰輪 相同，而非具「滾輪導引裝置」之「導引」功能。 　、系爭機器之「惰輪」係一般之機械原理，廣泛存在於機械教 科書與設計便覽，屬常用之機械原理或原則，亦即眾人均可 實施之自由技術，自不適用均等論。 (四)、另中華工商研究院進行本件專利侵害鑑定時，係依據智財局 所頒布之專利侵害鑑定基準而為，當時，專利侵害鑑定要點 （草案）既未公布，且目前亦僅屬草案而已，是以上訴人以 該院所為鑑定與鑑定要點草案不符為由而認該院報告有瑕疵 ，亦無可採。 三、證據：除援用原審提出者外，補提惰輪之相關機械書籍資料 等影本各一份為證。 丙、被上訴人嘉宏機械有限公司（下稱嘉宏公司）及陳嘉欽方面 ，其等未於言詞辯論期日到場，據其書狀陳述： 一、聲明： (一)、上訴駁回。 (二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 (三)、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： (一)、被上訴人嘉宏公司所製造、銷售予被上訴人銓煒公司使用之 系爭機器與上訴人之本件專利權不同，被上訴人自無侵害上 訴人專利權之行為。 (二)、系爭機器與被上訴人銷售予訴外人曾妙年即正泰商行之浪板 製造機之機器結構完全相同，而該部機器業經臺灣彰化地方 法院九十年度重訴字第二九八號判決、本院九十二年度上字 第一三五號判決、最高法院九十四年度台上字第四七四號民 事裁定，判決確定並未侵害上訴人之本件專利權在案，足徵 系爭機器與該部相同，確實未侵害上訴人之專利權。 三、證據：除援用原審提出者外，補提本院九十二年度上字第一 三五號民事判決、九十二年度智上字第五號民事判決、九十 二年度智上字第四號民事判決、台灣高等法院台南分院九十 三年度智上字第一號民事判決、九十三年度智上字第二號民 事判決、九十二年度重訴字第十七號民事判決、國立臺灣科 技大學受臺灣彰化地方法院委託「新型第一○五一八五號」 專利侵害鑑定報告書等影本各一份為證。 丙、本院依職權調取臺灣臺中地方法院九十年度聲字第二五三號 保全證據一案全卷。 理由 壹、程序方面： 本件被上訴人嘉宏公司及陳嘉欽經合法通知，未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：伊係新型第一○五一八五號專利「壁紙包 含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之專利權人，專 有該製造機結構之製造、販賣及使用之權。伊發現被上訴人 銓煒公司工廠內所設置之浪板製造機結構（下稱系爭機器） ，有侵害伊前開專利權之嫌，為此，於九十年三月間，向法 院聲請保全證據，並將保全證據所拍攝之照片送中興大學鑑 定結果，確認系爭機器與伊前開專利之專利請求範圍內容實 質相同，而屬侵害伊前開專利權。系爭機器係被上訴人銓煒 公司向被上訴人陳嘉欽購買，約在八十四年中期運抵，組裝 於被上訴人銓煒公司，由被上訴人銓煒公司使用，以製造隔 熱浪板銷售。因系爭機器長約二十公尺，整個結構甚為龐大 ，應係載至被上訴人銓煒公司之工廠內組裝完成，而應組裝 於何處、如何組裝設置與別機器配套，均應聽由被上訴人銓 煒公司負責人即被上訴人張淑貞之指示，則被上訴人張淑貞 應可視為共同組裝之製造人，亦是侵害專利權之人等情，爰 依（九十二年二月六日修正前）專利法第一百零五條準用同 法第八十八條、第八十九條及民法第一百八十四條、第一百 八十五條、公司法第二十三條等規定，聲明求為命(一)被上訴 人連帶給付一百五十一萬零八十元及加計法定遲延利息，(二) 被上訴人並應拆除、銷燬、不得再使用系爭機器及製成品， (三)願供擔保請准宣告假執行之判決。 二、被上訴人銓煒公司及張淑貞則以：本件經法院囑託中華工商 研究院鑑定結果，認為待鑑定物即系爭機器，與上訴人前開 專利之申請專利範圍構成實質上不相同，即不為前開專利之 申請專利範圍所涵括，足證被上訴人銓煒公司使用之系爭機 器，並未侵害上訴人之專利權。再者，上訴人起訴時所附之 中興大學鑑定報告，乃上訴人私自委託中興大學鑑定，且所 憑之待鑑定物，係上訴人為保全證據所拍攝之照片。姑不論 該等照片所拍攝之物是否確為被上訴人銓煒公司所使用，惟 因中興大學並未就被上訴人銓煒公司置於○○縣○里市○○ 路三三七號之系爭機器為實物鑑定，徒憑上訴人所送之照片 作為判斷基準，有失客觀公正，而不足採。又由中興大學該 鑑定報告所附比較表形式上觀察，即可發現該鑑定意見認為 「全要件」及「均等論」均相同，然依智財局所頒佈之專利 侵害鑑定基準其中鑑定侵害判斷之流程所示，依全要件原則 ，倘若全部要件均符合者，應再檢討者為消極均等論，而非 均等論。但該鑑定報告竟同時以全要件原則及均等論而為比 較，有悖上開判斷專利侵害之流程。且該鑑定報告亦未說明 待鑑定物與上訴人前開專利何以均等，是否以實質相同方法 ，實行實質相同功能，而產生實質相同結果？徒謂均等，自 屬率斷。況判斷專利侵害之結果，僅有相同或不相同之結論 ，該鑑定報告之鑑定結果卻謂「幾乎相同」，顯非專利侵害 鑑定所應有之結論，足證該鑑定報告不可採。至上訴人於法 院囑託之中華工商研究院完成鑑定報告後，雖又將該研究院 之鑑定報告私自送中興大學再為鑑定，惟本次中興大學仍依 上訴人提供之照片鑑定，其缺失有如前述。另比對中興大學 前後二次鑑定報告，可發現前次鑑定報告認待鑑定物與上訴 人前開專利，在全要件與均等論均相同；本次鑑定報告，則 認待鑑定物與原告前開專利各項組成要件有些實質相同、有 些相似，並不適用全要件原則。同一單位就同一待鑑定物竟 作出截然不同且內容矛盾之鑑定報告，其專業性令人質疑。 況本件鑑定應僅在於判斷系爭機器有無侵害新型第一○五一 八五號專利，並不包括其追加一專利，但中興大學本次鑑定 報告卻將追加一專利之構成要件併予鑑定，而以此指摘中華 工商研究院之鑑定結果錯誤，更屬荒謬等語，資為抗辯。 三、被上訴人嘉宏公司、陳嘉欽未於言詞辯論期日場，據其以前 陳述：否認侵害上訴人專利權。系爭機器與被上訴人銷售予 訴外人曾妙年即正泰商行之浪板製造機之機器結構完全相同 ，而該部機器業經臺灣彰化地方法院九十年度重訴字第二九 八號判決、本院九十二年度上字第一三五號判決、最高法院 九十四年度台上字第四七四號民事裁定，判決確定並未侵害 上訴人之本件專利權在案，足徵系爭機器與該部相同，確實 未侵害上訴人之專利權等語，資為抗辯。 四、本件上訴人主張，伊以壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板 製造機結構，向經濟部中央標準局提出新型專利之申請，並 取得新型專利，而為新型專利第一○五一八五號之專利權人 之事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之專利證書 、專利公報、專利說明書等為證（見原審卷第一宗第十四至 三十一頁），此部分，堪信上訴人主張為真實。是以據此首 須確定者，為上訴人經核准公告之申請專利範圍，係「一種 『壁紙包含發泡材料於浪板內層之板製造機結構』，其主要 係於浪板製造機之輸送機架上端架體前端緣處向上凸起設置 左、右支架，於支架頂端再分別固定設置對向之二座板，於 座板之內端緣再分別凹入設置具預設深度之成形槽，於座板 前下端處再橫支設置可上、下調整之支輪，並於支架後端連 接設置一固定架，於固定架二側配合定位皮帶分別設置導槽 架，於架體上端視需要設置之數個壁紙架與支架間再分別設 置數壁紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數輸送帶導輪， 藉壁紙捲於前端上摺後經成形槽導入上、下輸送帶中為其特 徵者」（見原審卷第一宗第十八頁）。並參諸系爭專利說明 書記載，系爭專利主要之改良目的功效在於藉由輸送機端設 置定位與導形結構而達成令製品輸送穩定而使品質提高。 五、上訴人另主張，本件被上訴人銓煒公司工廠內所設置之系爭 機器係仿冒其上開取得專利之浪板製造機，其實質內容與專 利範圍相同，已據中興大學教授鑑定屬實，有鑑定報告可據 等語，但為被上訴人所否認，而各以上揭情詞置辯。按關於 專利保護範圍之界定及專利侵害之判斷，學說及實務上有「 中心限定主義」、「週邊限定主義」及「折衷主義」之分， 前者乃著重該專利原理之基本核心，縱使於其專利請求之文 義未具體表現者，就其所附之詳細說明書、圖式等之記載可 標示之物，均在保護之列；次者則專以申請專利之範圍為限 ，其未記載於申請專利範圍之事項，則不在受保護之列；後 者則認專利權範圍固應以申請專利之文義而定，併應參酌其 說明書及圖式，而為均等原則之探究。依我國專利法第一百 零八條準用同法第二十五條第一項、第二十六條第一、二項 之規定：「申請新型專利，由專利申請人備具申請書、說明 書及必要圖式，向專利專責機關申請之。」、「前條之說明 書，應載明發明名稱、發明說明、摘要及申請專利範圍。」 、「發明說明應明確且充分揭露，使該發明所屬技術領域中 具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施。」，又同 法第一百零六條第二項規定：「新型專利權範圍，以說明書 所載之申請專利範圍為準，必要時，得審酌說明書及圖式。 」是以，應認我國專利法針對專利技術保護範圍之界定，係 採取折衷主義，即明文規定專利之保護範圍應以申請專利範 圍之內容及對前開專利範圍之解釋為依據，既不以專利說明 書之全部，亦不僅以申請專利範圍之文義為其範圍。再者， 參酌兩造不爭執之經濟部智慧財產局九十年九月頒「專利權 侵害鑑定基準」（見原審卷第一宗第二一四至二一七頁）， 應依全要件原則及均等論原則之流程為之，前者即就技術上 比較其構成要件是否相同，如全部要件均符合，則利用消極 均等論認定其實質上是否相同，如有一個以上之必要技術構 成不同，則須再依均等論探究之。後者，則二者為產品或技 術上之相比，雖未在字面上落入該申請專利範圍之內，但如 其係以實質相同之方法，實行實質相同之功能，而產生相同 實質之結果者，則屬與專利之技術範圍實質相同，而可認係 構成均等之侵害，但依申請專利範圍所附之說明、圖說等資 料，已經專利申請人表示不在申請保護之範圍者，此明白拋 棄之表示，有其拘束力，嗣後即不得再主張仍為專利保護之 範圍，此即「禁反言原則」。據上說明，茲分別審究兩造就 上揭爭執要旨所為攻防於后： (一)、上訴人取得新型專利權第一○五一八五號「壁紙包含發泡材 料於浪板內層之浪板製造機結構」公告如前所述之申請專利 範圍之事實，已如前述，上訴人雖舉中興大學之鑑定意見， 認被上訴人等所製作使用之浪板製造機已侵害其專利，並提 出國立中興大學機鑑（九○）字第○三九號鑑定報告書為證 ，然查： 　、中興大學係私下受上訴人之委託鑑定，非由法院選任，為上 訴人所自承，是上訴人提出之中興大學鑑定報告，僅能認為 是上訴人所提用以證明其主張之證據資料，尚非民事訴訟法 所稱之鑑定，其真實性，尚屬可疑。 　、中興大學鑑定報告所使用之待鑑定物，係上訴人所提供由台 灣彰化地方法院保全證據卷之相片為據，並未就被上訴人置 於○○縣○里市○○路三三七號之系爭機器進行實物勘驗， 然本件待鑑樣品即系爭機器之體積龐大，構造繁多，製作該 鑑定書之人既未經具結，依上訴人私下委託鑑定，已難保鑑 定內容之公正性，又未實地勘察待鑑物品，詳實以解析其構 成，徒憑上訴人於原審保全證據事件時所拍攝之局部照片及 上訴人之註記，作為其判斷之基準，顯難窺其全貌，而究其 實際，所為鑑定之證據力已滋疑問。況由該鑑定報告書所附 之專利範圍比較表形式上觀察，即可發現該鑑定意見認為待 鑑物與上訴人前開專利「全要件」及「均等論」均相同，然 依全要件原則倘認全部要件均符合者，應再檢討者為消極均 等論而非均等論，該鑑定書竟同時以全要件原則及均等論而 為比較，有悖上開判斷專利侵害基準之流程，況且該鑑定書 亦未說明待鑑樣品與上訴人之專利何以均等，是否以實質相 同方法，實行實質相同功能，而產生實質相同結果，均未見 說明。又其未判斷專利侵害之結果，僅有「相同」或「不相 同」之結論，該鑑定報告書之鑑定結果竟謂「幾乎相同」， 顯非專利侵害鑑定所應有之結論。 　、綜上，是上訴人以中興大學之鑑定報告為據，認為被上訴人 有侵害其專利權云云，為不可採。 (二)、兩造於原審審理中始終無法依合意選任鑑定人，原審法院依 職權選定中華工商研究院為本件鑑定人，經該院會同兩造於 九十二年十二月三十日至被上訴人銓煒公司所在地勘驗系爭 機器，此有簽到表及現場勘驗說明表附卷可稽（見本院卷第 一宗第一二○至一二三頁），並向智慧財產局調閱本件專利 之專利說明書、相關專利申請資料、相關本案新型專利之習 知或公知之事項等技術資料，其鑑定報告並依據智財局制定 之專利侵害鑑定基準，使完成鑑定報告書，有該院鑑定書一 份附卷可稽（外放）。查其鑑定步驟為：首先為分析待鑑定 物品實質之基本要件與系爭專利申請範圍是否符合全要件原 則，若不符合，須再續作均等論分析，及考量禁反言原則， 其鑑定程序： 　、首先進行「全要件分析」：依據前開上訴人浪板製造機專利 說明書明確上訴人所取得專利之申請專利範圍，將待鑑定樣 品與上訴人專利申請範圍獨立項之構成要件加以解析，依據 全要件原則之分析比對，將上訴人專利與被上訴人所使用之 浪板製造機分析比較其特徵構造，因有六處要件不相符合（ 即支架、成形槽、支輪、導糟架、壁紙導輪、輪送帶等，見 該鑑定書第二十一、二十三頁），故所得結論為「待鑑定物 與本件新型專利之申請專利範圍之技術構成不相符，應為全 要件原則之不適用情形。」 　、接續進行「均等論原則」之分析探討，針對待鑑樣品與本發 明案申請專利範圍間之差異部分，在功能、技術手段以及達 成效果間之均等分析，比較上開六處差異部分在實質功能、 實質技術手段以及實質達成結果是否相同，得出「待鑑定物 與本案新型專利之申請專利範圍之技術構件，雖達成相同目 的、功效，但係利用不相同之手段、方法，發揮不同之作用 、機能，亦無利用前述與申請專利範圍相同技術手段及構件 等，即無其他技術手段產生置換等效性，即構成實質不相同 之情形，故為均等論原則之不適用。」 　、最後探討待鑑定物之「禁反言原則」，本新型案獨立項均為 全要件理論及均等論原則之不適用情形，就其禁反言原則下 其申請過程或核准後，專利權人有放棄之事實，即不得再行 主張禁反言之鑑定分析，已無影響本案鑑定結論，並且依專 利侵害鑑定基準鑑定流程，在前述全要件、均等論不適用之 情形下，經鑑定分析後即為不相同，因此本案無須進行禁反 言原則之鑑定分析，仍維持均等論之結論，而作成待鑑定物 與本件專利申請範圍構成實質上不相同，即不為本案新型專 利之申請專利範圍所涵刮，待鑑定物不構成侵害本件專利之 結論。本院審視中華工商研究院之專利鑑定報告及該院（九 四）中北純字第○三○一六號函之補充鑑定意見（見本院卷 第一宗第一一三至一一九頁），業已依據上開專利侵害鑑定 基準之鑑定流程予以鑑定，且有實地勘驗系爭機器，鑑定程 序及分析亦詳細確實，自屬客觀可採，上訴人請求再送鑑定 ，自無必要。足見被上訴人主張，伊等所製造、使用之系爭 機器，並未侵害上訴人前開專利權等語，堪以認定，為可採 。 六、另上訴人於原審九十三年七月十九日，復將上開鑑定報告書 私自送請中興大學再為鑑定其正確性，結果認為本件鑑定因 過程疏忽，經該大學重新鑑定結果應屬侵害專利權之行為， 固據其提出中興大學鑑定報告書為據。惟查：法院認為必要 時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查 鑑定意見，民事訴訟法第三百四十條第一項定有明文，是若 認鑑定意見有審查之必要，亦應由法院囑託審查，上訴人逕 將本件鑑定報告送請中興大學審查，已有未合。況中興大學 製作之鑑定報告書亦稱其除提出本件鑑定報告之瑕疵外，係 再依據上訴人提供之原法院保全證據照片及該研究院鑑定報 告等書面資料為重新鑑定，既未親至現場勘驗標的物而僅片 面依照片為判斷，即作成本件鑑定報告，過程疏忽，其缺失 有如前述。況以他人之鑑定報告作為鑑定標的，鑑定對象實 屬有誤。再者，本件上訴人起訴係主張被上訴人侵害其新型 第一○五一八五號專利，是以鑑定範圍應限縮於此，而不及 於「追加一」專利。然中興大學該鑑定報告卻將追加一專利 納入鑑定範圍，亦有不妥。況本次鑑定報告之結論為「待鑑 定物並不適用全要件原則，但是符合適用均等論」，顯與前 次（九○）字第○三九號鑑定報告認為「全要件及均等論均 相同」之結論有所矛盾，同一鑑定單位就同一系爭機器，卻 有不同之認定，益徵中興大學之再鑑定報告，亦不可採。 七、上訴人雖另以中華工商研究院曾私下接受其他公司委託，就 該公司機器是否侵害上訴人前開專利權進行鑑定，結果不利 於上訴人，且原法院九十年度簡上字第一八號、九十一年度 重訴字第二五四號民事事件，均認定被上訴人陳嘉欽所製造 、銷售之浪板製造機，有侵害上訴人前開專利權之情事，而 謂中華工商研究院之鑑定報告不可採等語。惟原告曾於原法 院八十六年度簡上字第三○八號民事事件九十二年八月二十 七日準備程序時，就對造所使用之屋頂隔熱板有無侵害上訴 人專利權一節，同意由中華工商研究院進行鑑定，有該準備 程序筆錄在卷可憑（見原審卷第二宗第四七頁），可見上訴 人亦不否認該研究院之專業能力及公信力。其次，上訴人於 原法院九十年度簡上字第一八號民事事件，該案被告為亞欣 捲門股份有限公司（下稱亞欣公司）；原法院九十一年度重 訴字第二五四號民事事件，被告為亞欣公司、嘉宏公司及陳 嘉欽。上開事件所審酌者，乃被上訴人陳嘉欽出售予「亞欣 公司」之浪板製造機是否侵害上訴人前開專利權，與本件應 審酌者，即被上訴人陳嘉欽出售予「被上訴人銓煒公司」之 系爭機器，顯非同一機器，亦無證據足以證明前案機器與系 爭機器之構造完全相同，上訴人援引前案指本件中華工商研 究院鑑定結果不正確云云，自非有據。 八、綜上所述，本件放置於被上訴人張淑貞擔任負責人之被上訴 人銓煒公司工廠內，向被上訴人陳嘉欽擔任負責人之嘉宏公 司所購買之浪板製造機結構，經原法院委託中華工商研究院 鑑定結果，並未侵害上訴人所有新型第一○五一八五號專利 「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造結構」之專利權 。從而，上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十五條、 公司法第二十三條、專利法第一百零五條準用第八十八條、 第八十九條之規定請求被上訴人應連帶給付一百五十一萬零 八十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即九十二年一 月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及將置 於○○縣○里市○○路三三七號侵害上訴人所有新型第一○ 五一八五號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造 機結構」之機器及製成品拆除並銷毀，並不得再裝設使用， 為無理由，應予駁回。上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請 即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，依法 並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造各提出法院判決為據，惟各該判決 爭訟之標的物並非系爭機器，及當事人亦非相同，自難採為 有利之證據。另其餘主張及舉證，亦因與判決結果不生影響 ，爰不另論述，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條 第一項前段，判決如主文。 中 華民 國94年9 月6 日 民事第七庭審判長法 官 邱森樟 法官饒鴻鵬 法官盧江陽 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提 出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者 ，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關 係之釋明文書影本。 書記官 康孝慈